Wanneer is een lening onzakelijk?

Er wordt de laatste tijd veel geprocedeerd over de vraag of een lening in gelieerde verhoudingen (bijv. tussen BV’s onderling) onzakelijk is. De Hoge Raad heeft hierover twee interessante uitspraken gedaan. Wat speelt er?

De Hoge Raad heeft enige tijd geleden een tweetal uitspraken gedaan over de onzakelijke lening in gelieerde verhoudingen, in dit geval tussen BV’s onderling. Deze uitspraken gaan in op de vraag of er sprake kan zijn van een onzakelijke lening als:

  • de crediteur op het moment van het verstrekken van de lening nog geen aandeelhouder was en dat op een later moment wel wordt; of
  • de crediteur al aandeelhouder was maar dit aandeelhouderschap voortvloeit uit de leningverstrekking.

Wat is een onzakelijke lening?

Van een onzakelijke lening binnen gelieerde verhoudingen is sprake als een niet-verbonden partij (zoals een bank of een andere (professionele) financier) de lening niet zou hebben verstrekt vanwege het grote debiteurenrisico.

De kwalificatie ‘onzakelijke lening’ heeft als gevolg dat een eventueel afwaarderingsverlies (fiscaal) niet aftrekbaar is.

Aandeelhouderschap en lening

In deze uitspraken beslist de Hoge Raad dat er in ieder geval geen sprake kan zijn van een onzakelijke lening als, in de woorden van de Hoge Raad, ‘… het aandeelhouderschap een hoedanigheid is die voortvloeit uit de verstrekking van de lening …’

Volgens de Hoge Raad is dit het geval als de crediteur in het kader van de verstrekking van de lening door toekenning van aandelen in de debiteur of anderszins, medegerechtigd wordt tot de winst van de debiteur en de meerderheidsaandeelhouders geen geldleningen verstrekken aan de debiteur.

De Hoge Raad vindt het in dezen dus van belang dat de meerderheidsaandeelhouders geen leningen verstrekken aan de BV.

In de eerste uitspraak van de Hoge Raad, 03.05.2013 ( HR:2013:BW1971 ), ging het om een crediteur die op het moment waarop hij de lening aan een BV verstrekte, een minderheidsbelang in deze BV bezat welk belang is verkregen in het kader van de lening.

In de tweede uitspraak van de Hoge Raad, 03.05.2013 ( HR:2013:BZ9156 ), had de crediteur een converteerbare achtergestelde lening verstrekt aan een BV.

Op basis van deze uitspraken kan worden geconcludeerd dat er geen sprake kan zijn van een onzakelijke lening als er op het moment van verstrekken nog geen sprake was van aandeelhouderschap, maar dit aandeelhouderschap pas later ontstaat als ‘beloning’ voor de lening.

Zorg in ieder geval voor een goede dossiervorming met de overwegingen ten tijde van verstrekken van de lening! Daaruit moet duidelijk blijken dat de aandelen volgen nádat de lening is verstrekt en niet andersom!

2017-03-29T13:55:10+00:00 19 februari, 2014|